近日，一条新闻引起广泛讨论：山东济南一名90后男出纳在不到一年半的时间内侵占碧桂园4800万，其中花费2300余万打赏主播，1500余万元进行游戏充值，100余万用于...嫖...娼、100余万用于洗浴中心等等。
引起讨论的不仅是基层员工在短短时间内挪用款项之巨，还包括法院对于赃款追缴的处理。
该案中，济南高新区人民法院判决向各个直播平台全额追缴打赏款，而对用于游戏充值、...嫖...娼、洗浴等的赃款则并未判令追回。
对此，被追缴款项的某直播平台向媒体表示：“随着直播行业的蓬勃发展，相关法律纠纷也越来越多，这也对司法机构的执法水平、审判水平不断提出了新的挑战。本案中，各直播平台方都不知道用户的资金来源，用户在平台进行充值并进行一系列的消费，对于平台来说都属于合法合规的经营所得，属于法律应该保护的善意、正当收入。法院认可了游戏平台获得收入的正当性，却对同样提供了网络服务、娱乐消费的直播平台的合法收入予以全额追缴，并快速强制执行。法院的区分裁判标准，确实让我们很难理解。此外，直播平台作为案件第三方，既没有参与调查，也没有参与诉讼，不能作为当事人提出上诉或者执行异议，在整个案件的判决、执行和后续的司法救济中都非常被动。”
同时，在中国裁判文书网，搜索“直播”、“打赏”两个关键词，可以搜到634条相关信息。而有趣的则是，多个判决中，对于打赏主播的赃款是否追缴、如何追缴，都有较大差异。
随着互联网时代的到来，网络直播已走入大众生活，直播行业中所产生的法律纠纷也正在增加。那么，如何定性网络直播这一商业模式，用于直播打赏的赃款将如何处理，这些问题，都值得我们来讨论。
1、打赏主播2300余万，各大直播平台被全额追缴
1994年出生的李某，于2019年7月在珠海碧优管理咨询服务有限公司（以下简称“珠海碧优”）济南大区任出纳。据判决书内容，李某违规持有多个财务网银U盾，通过SAP企业的管理系统，采取申请监管资金、虚假申请资金下拨、篡改资金下拨单、资金划转等方式，总计挪用了公司4826.43万余元。
直至2020年4月底，渤海银行按规定致电泰安碧桂园核实一笔大于50万元的公对私转账，才最终事发。
在一家大型的企业，出纳可以长时间轻易地挪用巨额企业资金已令人吃惊，而高达4800余万元的公款的去向更让网友陷入讨论：山东德永会计师事务所证明，李某侵占的公款中，用于主播打赏约2303.19万元，游戏充值约1511.74万元，娱乐消费、借款给他人等金额约961.96万元，合计约4776.89万元。
其中，李某在YY平台、虎牙直播、西瓜直播、斗鱼直播等多个平台进行打赏，总计打赏的主播有五十多人。其中，在YY平台打赏就有一千多万，多用来购买火箭、游艇、棒棒糖等虚拟礼物，并与多名主播发展男女朋友关系，赠与现金和奢侈品。
除此以外，李某在游戏上也挥金如土，他往往通过线下中间人购买游戏币、游戏装备等游戏资源，而不是在游戏官方平台购买。
公诉机关认为，李某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；其具有自首情节，自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑十二年。
山东省济南市高新技术产业开发区人民法院认为，本案中，李某在直播平台注册后，通过向直播平台充值获得虚拟币，在其对主播人的直播内容感到满意或赞赏的情况下，用虚拟币购买礼物，不同的礼物需要的虚拟币不同，通过刷礼物的方式对主播人进行打赏。即使李某不对主播人打赏，其仍然能够观看直播。李某给主播人刷礼物打赏是其自愿的，未与主播人设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系。李某职务侵占公司资金后，在短短一年多时间内，在直播平台充值打赏2300余万元，其中对一个主播的打赏就高达1000余万元，主播在获得高额打赏的同时并未提供合理的对价，未付出相应的劳动，不是善意取得，与社会主义核心价值观也不相符。因此，根据相关法律法规，李某向直播平台的充值属于应予追缴的范围，应当予以追缴。但李某在游戏平台充值后，使用了游戏平台提供的服务，无证据证明游戏平台明知充值来源于赃款，在游戏平台的充值不应追缴。
2、赠与行为还是服务行为？直播打赏性质成争论焦点
根据判决书，济南高新区人民法院认为，充值游戏的赃款因为使用了游戏平台提供的服务而不与追缴；至于直播打赏的赃款，法院定义为形成赠与法律关系，因此向直播平台追回。
背后的法律依据是，在2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，对赃款脏物的追缴作出了直接明确的规定：
第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：
（一）第三人明知是涉案财物而接受的；
（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；
（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
而这也正是相关案例的重要讨论点：
一种观点认为，从性质上而言，网络主播获得网友比较随意的打赏，即使不打赏，网友依然可以观看主播的表演。
另一种观点则是，这种打赏背后，平台方提供了对应的网络服务，也承担着相应的平台服务、网络带宽等运营成本；主播方在接受打赏后，或许履行了对应义务（如表演节目）；打赏方或许在打赏后，成为了榜单前列，该机制给予了打赏方一定的回报。
即使是在律师界，对于这一点也是各执一词。
根据中国政法大学法学硕士韩春明发表的文章《网络直播打赏的法律关系定性》，他认为，用户与直播平台之间成立网络服务合同，因为用户通过直播平台观看直播和进行“打赏”等，直播平台为用户提供相应服务，直播平台通过用户购买和使用虚拟货币收取服务费，两者间形成双务、有偿的服务合同。
同时，他也认为，用户与直播发布者之间一般成立赠与合同，除非有证据证明直播发布者接受“打赏”前后须履行具体、明确的合同义务。韩春明在文中解释道，有的直播发布者在直播过程中会向用户发出特定的要约，如直播发布者在直播过程中口头表示，当收到用户“打赏”达到特定的数额，其将表演一段特定的舞蹈……以上的情形中“打赏”或付费用户因与直播发布者之间约定了具体、明确的合同义务，故可以成立相应的服务合同或者其他双务合同。
而在司法判决上，也有着一审二审不同判决结果的案例出现。
以《程某、北京陌陌科技有限公司不当得利纠纷二审民事判决书》为例，该案中，程某丈夫柴某花费数十万在陌陌平台上进行充值，在柴某去世后，作为夫妻共同财产的拥有者，程某起诉要求陌陌退回柴某的打赏金额。
在一审中，法院认为，柴某直播间内的打赏行为为赠与行为，因此判定追回。
而在二审中，判决则发生了变化。法院认为，柴某在陌陌平台上向主播进行的打赏系将真实货币在陌陌平台充值兑换成虚拟的“陌陌币”，换取陌陌平台上的各种道具后，再向平台主播发送。柴某打赏的并非真实钱款，而是虚拟道具，该道具是产生并储存于北京陌陌科技有限公司网络数据库中的数据信息等衍生物；另一方面，柴某在观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，亦获得了精神上的满足。故柴某通过充值取得虚拟道具对程某进行打赏并非无所得，不具备赠与合同所具有的单务性、无偿性，应为网络消费行为，而非赠与行为。
可以看出，无论是在大众讨论、律师观点乃至司法实际层面，对于直播打赏的具体定义，都拥有较大差异，而此定义差异导致了不同的法律判决。
3、直播市场巨大，行业规范需共同努力
除去对直播打赏的定义以外，碧桂园案还有一个讨论点：即使追缴，追缴对象应该为谁？ 2018年时，某会计挪用公款打赏知名主播冯提莫160万元，在案发后，冯提莫表示愿意归还赃款，但是因为直播收入平台和冯所在公司均进行了分成，再加上缴纳20%所得税，最终实际收入为32万元，愿意归还。 而在本案中，既然已经明确了打赏的对象是主播，追缴的对象为何是提供技术支持的平台，而非主播或者主播所隶属的公会、MCN机构等？ 在济南高新区法院判决的这起案件中，作为第三方的直播平台也有着自己更为详实的观点。此次被追缴打赏款的某直播平台向媒体表示，“用户在直播平台充值消费，就是希望获得一系列的网络服务，其中既包括平台提供的综合性服务，也包括主播提供的在线直播、在线互动以及各类粉丝社交服务、用户社群互动。可以说，网络直播是对传统表演服务商业模式的互联网化，用户与平台之间、用户与主播之间建立起网络服务合同关系，平台提供技术、客服、互动平台等，主播提供演艺活动和互动等，这些都是有偿的、双务的。打赏行为是消费行为，打赏所得构成善意取得，依法不应予以追缴。且抛开这些不谈，即使是追缴相关赃款，由于打赏收入并非归平台方单方所有，因此，也应该向直播平台提供跟打赏相关的细节资料，我们才能积极配合司法机关，联合平台自身、主播、MCN机构等多个参与方，共同进行款项的追缴。现在司法机关简单粗暴地对我们各家直播平台的自有账户的资金进行直接冻结和划扣，这确实让我们很不理解。” 至今，网络直播已经发展成为互联网经济中不可忽视的重要组成部分。《2021年中国商业网络直播行业分析报告》显示，2019年我国网络直播市场规模为843.4亿元，同比增长63.4%；并初步测算，2020年市场规模突破1500亿元。截止2020年12月末，中国网络直播用户规模达到6.17亿人，比2018年12月末增加了2.2亿人。 随着直播行业的发展，上文提到的种种问题都不可规避。 毋庸置疑的是，作为众多直播平台最常见的商业模式，“打赏”行为在直播行业发展中起到了十分重要的推动作用。在围绕“打赏”的讨论后，我们也应该关注行业的未来发展。 对于直播平台、主播而言，应采用包括技术、合同在内的各种手段加强管理和自律。直播平台应保持和增强企业的社会责任感，如果因赃款流向与平台产生了关联，平台应当积极配合调查并予以协助。 作为用户，在使用直播平台的过程中应当保持清醒的头脑，不宜冲动“打赏”，应该建立正确的符合自身收入条件的消费观。同时，有关行政机关等管理部门应持续改进监管，对各类新型网络服务及时予以规范，对各类违法行为及时予以惩戒。
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发表于 2021-6-23 21:26:37
